[案情]

    2012年1月29日，被告人杨某某租用某某的房屋，利用上海时时乐彩票站发布的信息，给在哈市经营黑彩的庄家销售黑彩。庄家按销售黑彩金额的2%给杨某某返点。杨某某以每日50元佣金雇佣吴某（另案处理）为其销售黑彩，江某某（另案处理）为其帮忙兑奖结算。2012年2月5日17时许，该黑彩点被公安机关当场查获，当日售出黑彩金额为人民币35590元，除兑出中奖金额外，杨某某获利人民币5620元。

    [意见分歧]

    对于该案的责任认定有两种不同意见：

    第一种意见认为：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项（其他一个兜底项）的规定，以非法经营罪定罪处罚”。单看此规定，黑彩行为貌似构成非法经营罪，但我们细分析该解释第六条中的“彩票”两个字，该解释的目的应是发行、销售未经国家批准的和体彩、福彩等一样或相似、不同的票样才应该算是构成非法经营罪。本案的情节与此有质的不同，被告人在销售黑彩时的手续非常简便，没有发行票样，只是用个小纸条，将买号人的号码记下，到上海时时乐开奖时，利用时时乐的中奖信息，再根据自己定的一些兑奖规则进行兑奖。这里的一切程序全都是一些数字和口头的程序而以，并没有用彩票作为载体。所以说这些小纸条不属于该解释中的彩票，亦不构成非法经营罪。

    第二种意见认为： 反之来看，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博，以赌博为业的行为。本案的被告人单租一处门市房，利用上海时时乐的信息的发布，蛊惑公众投注，并聚集想一夜暴富的林区百姓多达三人以上聚众赌博，从中抽头渔利累计达到5000元以上。根据“《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的”的规定。以及非法经营罪和赌博罪侵犯的客体的不同，本案被告人的行为构成赌博罪，而非非法经营罪。

    笔者同意第二种意见，

    本案被告人以营利为目的，利用人们投机心理，以“中奖率高，奖金数额大”为诱饵，招引多人依赖上海时时乐公布的中奖内容进行聚众赌博，并从中抽头渔利人民币5620元。其行为侵犯了社会主义的社会风尚，危害了社会秩序。符合我国刑法关于赌博罪的构成要件，即构成赌博罪。

    [裁判]

    以赌博罪判处管制二年，并处罚金人民币三千元。目前此案已生效。

    通过对此案的处理，希望能有效遏制在林区日益泛滥的黑彩行为，对林区百姓敲响警钟，提高大家的认识，认清黑彩的危害性，达到以儆效尤的社会效果。