一、问题的成因
刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决刑事被告人刑事责任的同时，附带解决由遇遭受损失的被害人或有关机关提起的，因被告人的犯罪行为造成的损失而进行损害赔偿诉讼的一种制度。虽然是一种附带诉讼，但具有相对独立性，是在刑事诉讼过程中解决民事损害问题，其目的是方便诉讼，节省司法资源，及时准确处理案件，避免裁判上的矛盾和当事人的诉累。附带民事诉讼因其与刑事诉讼程序合二为一，因而具有特殊性，但附带民事诉讼的本质仍然是民事诉讼，其保护的对象仍然是被害人因犯罪行为而遭受侵害的民事权益（私法权益），是解决被害人与侵害人之间的私法争议的法律程序，因此附带民事诉讼仍然是以民事实体法律为内容，受民事实体法律的制约，不能与民事法律制度对公民基本民事诉讼的民事诉讼本质认识不够，以及受到几千年来以刑代民、不能又打又罚思想的影响和社会经济条件的限制，我国《刑法》和《刑事诉讼法》关于刑事附带民事诉讼的规定不仅与民事法律的基本规定相冲突，而且也没有达到诉讼经济、避免诉累和判决矛盾的目的。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对这些弊端做了些克服，但这种克服仍然是有限的，而且《解释》的某些规定完全超越了原有法律的规定范围，在立法学上的科学性也是值得探讨的。笔者将根据自己的司法实践和法律思考对这些问题做些剖析，以达到抛砖引玉的目的、
二、原告的范围问题
（一）被害人家属问题
依照我国刑事诉讼法和刑法之规定，刑事附带民事诉讼的原告应是被害人，即遭受犯罪行为直接侵害的公民、法人和其他组织。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》对此做了扩充，规定如果被害人是无行为能力时，其法定代理人有权以刑事被害人的名义提起附带民事诉讼；刑事被害人死亡时，其近亲属有权以附带民事诉讼原告的名义提起民事诉讼。被害人的亲属只有在被害人死亡时，才能以民事请求权转移的方式获得原告资格。但是，就立法技术而言，受犯罪行为侵害的主体，不仅包括侵权行为本身直接作用的对象，而且也包括被害人的亲属。即使在我国目前的立法规定的损失赔偿范围内，有的损失并不是被害人的，而是被害人亲属的，比如丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等，这些费用就其赔偿标准的确定而言，并不是以被害人即期可得利益为标准，而是以其家属预期可得的法定利益为基础。这些预期可得的法定利益，因犯罪行为人的犯罪行为而丧失，必须得到赔偿，因此被害人家属在其利益受到损害的情况下是可以作为原告起诉的。正因为如此，《为犯罪和滥用权力行为的被害人取得公理的基本原则宣言》明确将受补偿的权益主体界定为被害人及其家属，我国刑法和刑事诉讼法也应明确规定被害人及其家属可以提起附带民事诉讼。
（二）关于人民检察院的原告诉权问题
《刑事诉讼法》第七十七条规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼；如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以附带提起民事诉讼”。此条规定的立法本意是加大对国家财产、集体财产的保护，但这条规定无论在法律上还是司法实践中都值得商榷。
首先，何为国家财产？何为集体财产？刑法和刑事诉讼法对此都未明确规定。从所有权关系看，国家机关、国有事业单位的财产是国家财产，全民所有制企业的财产是国家财产，集体所有制企业的财产是集体财产。但问题是随着我国经济的发展，股份制事业单位、股份制企业的财产究竟属不属于国家财产或集体财产？国家占有股份或国家股份的企业再投资与其他非国有企业共同投资设立的企业的财产属不属于国家资产？当这些财产遭到侵害时检察院是代表这些单位提起附带民事诉讼还是仅代表这些单位的国有、集体所有股权起诉？问题的症结是显而易见的，检察机关代表国有资产、集体资产提起附带民事诉讼是行不通的。
其次，检察机关代表国有资产、集体所有资产进行附带民事诉讼必然导致主体错位。第一，检察机关代表国有资产、集体所有资产进行民事诉讼是越位。从目前看，我国国有资产经营管理采取的是国家所有分级管理、责权利相结合的资产经营管理体制，每一级受委托者都代表国家行使授权其管理的国有资产的资产管理权；从市场经济、法治经济角度，他们是国有资产的直接代表都；而在企业，财产则表现为企业所有权或法人所有权。这些具体的国家机关、事业单位、企业才是有权代表这些资产的主体。而对于集体财产，则只有这些集体企业的所有者才是这些财产的所有权代表，换句话说，只有这些主体才有权提起刑事附带民事诉讼。
检察机关越权行使了他们的诉权，不仅侵犯了他们的民事权利，而且必然导致这些主体不积极履行自己的职责，导致权责不明，达不到保护国有资产、集体财产的目的。第二，必将导致检察机关法律监督职能弱化。由检察机关提起附带民事诉讼必将导致：（1）检察机关疲于行使民事诉讼权利，而弱化检察机关的检察职能；（2）必将导致检察机关对自己提起的附带民事诉讼案件不能提起抗诉，弱化检察机关的法律监督职能。
（三）胎儿在刑事附带民事诉讼中的地位问题
摆在我国民事诉讼实践和民事法律面前的一个迫切问题是：被害人身亡（亦或丧失劳动能力），对于尚在腹中的胎儿如何保护的问题。依照我国民事法律和民事诉讼法，胎儿尚不具备独立的人格和主体资格，但是胎儿的出生是一个事实问题，胎儿因其（母）的死亡或丧失劳动能力，其利益必然受到损害。但是由于法律是不能得到补偿的。笔者认为，胎儿是一种特殊的生命形态，可以完善立法，另一方面，我们又可以利用继承法规定的胎儿遗产继承份额的保护规定，结合国家赔偿法关于死亡赔偿金、伤残赔偿金的规定对胎儿利益给予保护。
三、关于刑事附带民事诉讼的被告范围问题
依照刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条之规定，附带民事诉讼被告人一般应是刑事被告人，包括属于刑事被告人的单位和个人。该条款规定的是只有在刑事被告人的犯罪行为对被害人及其家属造成损失的情况下才能提起附带民事诉讼；虽然有损害，但造成损害的侵权人中必须有刑事被告人才能提起附带民事诉讼，否则就不应提起附带民事诉讼。因而在刑事附带民事诉讼的民事诉讼中，被告除了刑事被告人外，还有其他一些自然人和法人会成为刑事附带民事诉讼中的被告。这些不是刑事被告人，但却可能是民事被告的人有：
（1） 没有被追究刑事责任的其他共同致害人，承担的
是因侵权行为而产生的连带责任。
（2） 未成年人刑事被告人的监护人，承担的是未尽监
护之职责的过错赔偿责任。
（3） 共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的自然人被
告人的遗产继承人或企业主体发生变化的权利义务的承担者，如合并或分立后的企业。
（4） 因其他原因对刑事被告的犯罪行为而依法应承
担赔偿责任的单位和个人。一般是指刑事被告人在其执行职务或者业务活动中实施了犯罪行为，其所属单位或者雇佣他的人对因其犯罪行为而造成的损失依民事法律应承担的赔偿或垫付责任。
关于职务行为的范围的确定，在民法学说上有三种观念：①以雇主的意思为标准，即职务行为的范围应以雇主所命办理事项为标准决定；②以行为的外在形式（外表）为标准，即职务行为的范围固然应以雇主所命办理事项规定，但如在外表上系有执行职务的形式，亦应属于职务行为的范围；③以受雇人的意思为标准，即职务行为原则上固然应以雇主所命办理事项为标准，但如受雇人的行为是为雇主的利益而为之，亦应属于职务行为的范围。笔者认为，关于职务行为的界定，若仅限于雇主所命办理的事件，其范围过于狭窄，不足采用；而受雇人为雇主利益的意思因纯属主观判断，难以确定，因此难以确定为一般标准；而客观说行为的外观为决定标准，形式上虽较易判断，但忽略了决定职务行为的范围，属于价值判断，应综合考虑政策等因素，因此不能单纯从外表上加以认定。据此，关于职务行为的范围，应指一切与雇主所命执行的职务通常合理相关连的事项。此种事项，与雇主所委办的事务具有内在的关连，雇主应可以预见，事先亦可加防范。除此一般原则外，尚需斟酌各种因素，如行为的时间或地点等。
（5） 已被执行死刑的罪犯的遗产继承人，不应成为刑
事附带民事诉讼的被告人。因为就刑事诉讼规定而言，刑事诉讼与附带民事诉讼是同一程序完成的，被执行死刑的罪犯应在诉讼程序完结后包括附带民事诉讼程序进行完毕后，才会被执行死刑。
四、关于刑事附带民事赔偿的范围问题
正如前文所述，刑事附带民事诉讼本质上仍然是民事争议解决的法律形式，是确定民事责任的程序，因此，刑事附带民事诉讼的赔偿范围应与其他民事法律规定相一致，不应对刑事附带民事赔偿范围做出单独规定。但我国刑事附带民事诉讼的立法却未遵循这一立法原则，违背了同等条件下的损害应得到同等赔偿的原则，出现了如下问题：
（1）赔偿范围过于狭窄，只限于物质损失，而没有精神损失和生活健康损失。精神损害是指犯罪人的犯罪行为给被害人造成降低等。人是具有高度思维能力的社会动物，有生物性的一面，也有社会性的一面。社会属性决定了人对自身的社会价值、名誉、荣誉及人格尊严的高度重视。刑事犯罪给被害人造成的损害不只限于物质性的，也常常会精神性的，而且，在有些案件中，被害人遭受的精神痛苦要远远超过物质损失所带来的痛苦，这就是为什么有些被害人常用自杀、报复性犯罪等办法来寻求精神解脱和心理平衡的原因。多年来，基于名誉、人格不能金钱化的传统理念，法学界、立法界及司法界对刑事精神损害问题一直持极为保守的态度，即使在《民事通则》对精神损害赔偿作了认可性规定之后，刑事附带民事诉讼依然坚持“物质损失”这一前提。应该说，这是不正常的。而生命、健康损失是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而丧命或丧失身体正常机能导致终生残疾的人体损失。这种损失不同于财产损失，也不同于精神损失，而是承受财产损失和精神损失的物质载体即人体本身的损失。被害人在遭受生命、健康损失时必然伴随有财产损失或精神损失，如医疗费、丧葬费、被害人或其亲属的精神痛苦等，但生命、健康损失本身既非财产性损失，也非精神性损失，而是一种独立的损失形式。我国现行《刑事诉讼法》、《民法通则》、《治安管理处罚条例》及有关部门发布的交通事故处理办法等法律、法规中，均没有把公民的生命、健康损失与财产损失区别开，遇有死亡、伤残结果的案件，司法部门只判令加害人赔偿受害人或其家属由此而遭受的财产损失，这常引起受害人或其家属的不满。因此，重视公民的生命、健康权利，制定并完善法律是非常必要的。人的生命、健康是最为宝贵的，是用金钱买不到的。但若依据这样的前提而得出公民的生命、健康受到损害不能要求经济补偿的结论那就是错误的，是在公民最根本权益受到犯罪侵害之后再一次受到的极不公平的司法侵害。公民的生命、健康损失尽管不能用金钱来赔偿，但并不意味着不可以用金钱来补偿。赔偿是基于等价交换，而补偿体现的是对生命、健康价值的尊重和对受害者及其亲属的抚慰。因此，无论是在立法上还是在司法上，对犯罪所造成的公民生命和健康的损失规定一个合适的补偿标准，让犯罪人予以补偿，无论在情理上还是法理上都是完全正当、毫不地分的，能为被害人和其亲属以及犯罪人所共同接受。
（2）司法实践中只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。依据刑法和刑事诉讼法规定，提起附带民事诉讼必须是因犯罪行为而给被害人造成的经济损失。以往的理论和司法实践都将这种损失理解为直接损失，即犯罪行为导致的被害人及其亲属现有财产的减少，这种理解是错误的。错误源于在我国合同法颁布以前，间接损失是否得以主张在法律理论上是一个争议点，因而司法实践中就当然地认为只有直接损失。事实上因条文表述的意思并没有直接物质损失的含义，因犯罪行为而遭受的经济损失，可以是现有资产的减少，也可是预期既得利益不能得到，如果不主张间接损失，显然导致犯罪行为承受的民事责任反而比一般民事违法行为为轻的不公平局面。但对间接经济损失的主张应有科学依据，对间接损失的赔偿范围应在分析损害的必然性和合理性基础上，确定间接损失的赔偿范围应在分析损害的必然性和合理性基础上，确定间接损失的赔偿范围和标准。笔者认为，对于被害人残疾的，可按残疾前的收入与残疾后的收入差额，结合考虑平均寿命计算赔偿额度，对于已死亡的受害者应参照法定应由其抚养的人口在法定抚养年限内的生活、教育需求结合受害者收入情况酌情赔偿。
（3）混淆了民事责任和民事责任能力问题。是否承担民事责任，承担多大民事责任和是否有履行这些民事责任的能力是两个不同的问题，前者解决违法行为的责任性质，是一个审判阶段的问题，而后者则是履行能力问题，是一个执行阶段的问题。目前，刑事附带民事诉讼中，多数审判人员认为附带民事赔偿中的被告被羁押，他们中有的缺乏赔偿能力，因此，只能有能力赔的就判，没有能力赔的不判或少判，甚至判了也没有人去执行。这使刑法和刑事诉讼法对受害人的保护更显得苍白无力。因此，附带民事诉讼的赔偿应成为法院判决时考虑的问题。在被害人受害深重，刑事损害赔偿无法实施或赔偿不足的情况下，应借鉴外国立法例，将刑事损害赔偿纳入社会保障体系，形成犯罪人赔偿与社会救济相结合的刑事侵害补偿制度。
