刑法第三十一条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这里所说的“根据情况判处赔偿经济损失”，就是说，不是被害人损失多少就不分是非曲直地全部赔偿多少，而是要实事求是。有的可能全部赔偿，也有的可能只赔偿一部分，还有的可能不赔偿。到底怎样来确定赔偿数额，现有的法律规定是“根据情况”。至于对这里“根据情况”怎样理解，我认为，这里包括多方面内容。比如在案件起因上，被害人是否有明显过错；被害人的实际损失是多少；被害人赔偿能力如何等等，这些因素都要全面考虑。
在审判实践中，对这个问题，人们有两种截然不同的认识和做法。
其中一种错误的认识和做法是，确定赔偿数额时，完全不考虑被告人的实际赔偿能力，单纯依据民法通则有关规定，判处被告人赔偿全部经济损失。这样做得主要理由是：（1）附带民事诉讼案件实体问题的解决，主要是以民法通则为法律依据。根据民法通则有关规定，损害赔偿应当执行全部赔偿和实际赔偿原则。在民法通则中，没有关于考虑被告人赔偿能力的规定。（2）在实践中，被告人有无赔偿能力和赔偿能力的大小，往往很难认定，而且就赔偿能力这一概念而言，也是个模糊概念。赔偿能力是否包括未来的赔偿能力？被告人未来的赔偿能力又如何用现实标准的尺度去衡量和确认？（3）判处被告人赔偿全部实际经济损失，可以有效地防止被告人规避法律和逃避民事制裁。（4）判处赔偿全部经济损失，也能充分体现附带民事判处的公正性，使被害人在心理上得到平衡，有利于服判息诉。（5）对赔偿有实际困难的被告人，可以判处其分期或延期赔偿，这样更有利于充分保护附带民事原告人的合法权益。（6）对确无赔偿能力的被告人，可以根据执行时的具体情况，在执行阶段变更执行内容。因此，被告人的赔偿能力问题，实际是案件执行过程中涉及到的问题，在判处时，没有必要先行考虑。
另一种与上述相反，是正确的认识和做法。认为上述观点虽然不是毫无道理，但在关键问题上，把普通民事案件与刑事案件派生的附带民事案件混淆了，抹杀了二者的区别，只抓住相同点，否定不同点，犯了形而上学的错误。正确的认识应该是，在承认附带民事诉讼是民事问题的同时，还应该承认这种民事是由刑事案件派生出来的，它是一种特殊的民事问题，这种民事赔偿，完全依赖于刑事案件的存在而存在。解决这样的民事赔偿，如果刑法和刑事诉讼法没有明确规定，则依据民法通则等民法的有关规定处理；如果刑法和刑事诉讼法有了明确规定，而且这种规定与民法通则等民事法规的规定相矛盾时，则应遵循刑法和刑事诉讼法的规定。关于确定赔偿数额问题，刑法第三十一条有了明确规定，即“应根据情况判处赔偿经济损失”，这就是说，不是被害人损失多少就不分具体情况而一律全部赔偿。在判处时，应当考虑被告人的赔偿能力。对于有赔偿能力的被告人，一般应当判处赔偿全部经济损失；对于经查明没有赔偿能力的，被害人承认，并且提不出证据可以说明被告人有赔偿恩那个李，可以判处不予赔偿。这样做的理由是：（1）贝傲然因犯罪被判处刑罚，特别是重刑的，除其现实的赔偿能力外，因其人身的自由将受到限制，而没有赔偿能力。（2）在被告人确无赔偿能力或赔偿能力有限的情况下，盲目下判，实际上根本无法执行，违反实事求是原则，也很难收到良好的法律效果和社会效果。（3）适当考虑被告人赔偿能力，符合我国刑法第三十一条的立法精神，在适用法律上有法可依。
所谓被害人的实际损失情况，是指可计算、可计量的已经遭受的和必然要遭受的经济损失。在确定赔偿数额时，对被害人请求赔偿损失的内容不是由于犯罪行为造成的，或被害人夸大损失范围和程度的，法院判处时应予驳斥。司法机关根据刑法第六十条规定，把赃款、赃物完好无损地全部退给被害人，被害人又提起附带民事诉讼，不应受理，不再判处赔偿。
所谓被告人的实际赔偿能力，是指在审判时，刑事附带民事被告人承担刑事附带民事诉讼原告人（被害人）民事赔偿责任的一种能力，确定实际赔偿能力，可以从以下几方面进行。
（一）对年满18岁以上，有固定工作岗位、有固定工资收入的，从刑事被告人的个人财产中确定。
民法通则第七十五条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”从这一规定可以看出，我国公民的个人财产范围非常广泛。可是，在审判实践中，在确定被告人赔偿能力时，有人只凭被告人有无工资收入、家中有无彩电、冰箱，或者只凭被告人及其家属说有没有赔偿能力，而不作深入调查，忽视其他财产。有的被告人，在家庭共同财产中，有个人财产，有的法院也不认定有赔偿能力，这是不对的。我们认为，应这样来确定被告人的赔偿能力：
1.被告人有固定工作、固定工资收入的，首先，应该从其工资、奖金，还有被告人通过买卖、继承、曾与所得的收入，以及国家给予的各种补贴中来确定是否能满足赔偿被害人的经济损失。其次，被告人的合法收入不能满足赔偿的，从其积蓄中确定。要查其在银行有无存款、有无兑奖券、债券以及是否有股票等。如果有，则用来赔偿被害人的经济损失，则应查清被告人是否拥有彩电、冰箱等家用电器或其他不是必需的生活用品，将属于被告人的部分，作价后来赔偿被害人的经济损失。
2.被告人没有固定工作、固定收入，是城乡个体工商户的，要从其生产经营需要的生产资料，如小型农机具、机动车船、设备、仪表、机床以及为生产经营而购置的房屋和资金中来确定被告人赔偿被害人经济损失；是农村村民的，还要从其饲养的家畜和在宅前屋后种植的树木中变卖或作价，从中用属于被告人部分赔偿被害人的经济损失。
3.被告人的上述可判处的动产不足以赔偿被害人经济损失的，要从被告人的不动产中判处。如被告人拥有自己建造的或购买的房屋（包括房改后产权归个人所有的）以及被告人通过继承、受遗赠、受赠与来的房屋也应变卖或作价，用属于被告人部分的赔偿被害人的经济损失。
4.被告人参与个人合伙的，按其出资比例或者协议约定，以其个人财产承担赔偿责任。
判处时，应先判处可分割的财产，如工资、生活资料等，然后再判处不可分割的财产，如房屋、土地、林木等。
（二）被告人如果不满18岁，从其个人财产和其父母及监护人的合法财产中确定。
这里所说的不满18岁的被告人，既包括犯罪时和审判时均未满18岁，也包括犯罪时未满18岁，但审判时已满18岁的被告人。对这样的被告人，首先，从其个人财产中确定，民法通则第十一条第二款规定：“16周岁以上不满18岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”这里所说的“以自己的劳动收入为主要生活来源”，是指以自己的劳动取得固定收入或较稳定的收入，并能从此收入维持当地群众的一般生活水平。不满18岁的公民，按法律规定，虽然还是未成年人，不具有完全行为能力，但从我国当前社会的实际情况看，在智力发育已接近成年人水平的16周岁以上不满18岁的公民中，有一部分人参加社会劳动，有固定收入或有比较稳定的收入，并能以他们自己的这些劳动收入为主要生活来源。我们在对这样的被告人处刑时，要依法律规定，给予从轻或减轻处罚，但判处赔偿时，应视其为完全民事行为能力人。确定其赔偿能力，应参照前面所述的18岁以上被告人，从其个人财产中确定。其次，从其父母及监护人的财产中确定。我国婚姻法第十七条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。民法通则第一百三十三条又规定，“限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”未成年人属于限制民事行为能力人，在其本人无财产或财产不足以支付赔偿费用的情况下，就应确定其父母及监护人为附带民事被告人，令其承担民事赔偿责任。其赔偿能力，应参照上述18岁以上被告人，从其个人财产中确定。未成年被告人父母离婚的，法律规定，无论是否与未成年被告人共同生活，都应承担赔偿责任。在审判实践中，对经济条件明显较好的一方，可让其适当多承担一些赔偿义务。
（三）从负连带责任的法人和其他组织的财产中确定。
民法通则第三十六条第一款规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”有些案件，如交通肇事、玩忽职守，重大责任事故、刑讯逼供等犯罪，附带民事原告人如提起附带民事诉讼，对被害人的赔偿有些应从其企业或机关的法人财产中确定。
（四）从被执行死刑罪犯的遗产中确定。
被告人被判处死刑，附带民事赔偿问题相对比较复杂。因为被告人罪行严重，有些案件，即使全部赔偿了被害人的经济损失，也难免判处被告人死刑。因此，不管是被告人本人还是其家属，对赔偿问题往往均不积极。再加上对于必须判处死刑的被告人不允许其家属代为赔偿，这就使这类案件的赔偿更加难以处理。这类案件的赔偿能力，主要应当从被执行死刑犯罪的遗产中确定，或者是从其遗产继承人继承的遗产中确定。如果全部遗产弥补不了被害人的损失，那么，继承人就不能继承其遗产，应当用遗产赔偿被害人的经济损失。用遗产赔偿之后如有剩余，剩余的遗产才可让继承人继承。
（五）应重视被告人符合法律规定的其他方面的赔偿能力。
确定被告人的赔偿能力，除按上述原则外，还应注意发现，利用其他方面的赔偿能力，最大限度地保护被害人的权益。如被告人赔偿能力不足，其家属或亲属自愿代为赔偿，只要被告人不是必须被执行死刑的，就应收下其亲属或家属自愿代为赔偿的钱款，并可以视为被告人赔偿的，对确有悔罪的被告人，可以从轻或减轻处罚。但需要注意的是，我们可以向被告人宣传、讲解，被告人可要求其亲属或家属代为赔偿；也可以向其亲属或家属宣传、讲解，他们可以自愿代替被告人赔偿，但这样的赔偿只能通过调解解决，在一般情况下，不能判决被告人的亲属或家属必须赔偿。
