关于安全保障义务的性质问题,学术界主要存在以下观点:
1.附随义务说,认为安全保障义务属于附随义务,提供住宿、餐饮、娱乐、运输等公共服务的人与受害人订有契约,其所负有的安全保障义务在原告与被告之间应依契约确定权利义务关系。就住宿契约而言,宾馆除负有提供“合于其收费及等级的宾馆设施及服务”这一主给付义务,及向住客“提供客房钥匙、服务手册”等从给付义务之外,尚负有基于诚实信用原则而产生的照顾、保护、协助等合同附随义务。安全保障义务仅为附随义务的一种,该义务的内同为“宾馆应对住客在宾馆的人身、财产负安全保护义务。如果宾馆违反该项附随义务,未能防止住客在宾馆内收到不法侵害,宾馆应承担违约责任。
2.法定义务说,认为经营者在其服务场所对消费者等的人身和财产安全负有保障义务是一种法定义务。从我国立法的实践来看,法律、行政法规大量地规定了各种情况下经营者承担的安全保障义务,而《合同法》却没有对此作出明确的列举性规定。既然经营者对经营场所的安全保障义务是一种法定的义务,当其违反该义务发生消费者人身、财产损害的,一般应当承担侵权责任。在第三人的直接加害行为造成受害人损害而且经营者有过错的情况下,经营者应承担补充的赔偿责任。
3.竞合说,认为经营者或者其他社会活动组织者承担的安全保障义务的基本性质有两种,一是法定义务,二是合同义务。事实上,这两种义务是竞合的。例如,经营者的安全保障义务既是法律规定的义务,也是合同约定的义务。经营者违反安全保障义务,既可能构成侵权责任,也可能构成违约责任,这里就会产生民事责任的竞合,受害人获得两个损害赔偿的请求权。对此,应当按照《合同法》第一百二十二条的规定,由赔偿权利人进行选择,选择一个最有利于自己的请求权,以便得到最佳救济。
我们认为,安全保障义务是一种侵权责任法层面的法定义务,违反安全保障义务导致他人损害的,应当使用过错责任原则。此类案件中应坚持过错责任”严格化“的立场。在受害人侵权损害赔偿时,应当基于其所受损害的事实,提出赔偿义务人负有符合社会一般价值判断所认同的安全保障义务,安全保障义务人则应就其已尽到的安全保障义务进行抗辩,这样才能兼顾过错责任原则的适用于利益平衡。正如王泽鉴先生所言:“在结果责任主义之下,若有损害即应赔偿,行为人动辄得咎,行为之际,瞻前顾后,畏缩不进,创造活动,甚受限制;反之,依过失责任原则,行为人若已尽相当注意,即可不必负责,有助于促进社会经济活动。